编者按

　　自2020年2月至4月17日,最高人民检察院分批次、按专题发布涉疫情典型案例十批。既对涉疫情违法犯罪行为依法从严从快打击彰显刑罚威慑力,又积极适用认罪认罚从宽制度,致力于“化解矛盾、消弭对抗、修复损害、促进和谐”,体现了恢复性司法的理念。为了进一步探讨发布涉疫情典型案例的理论基础,明晰典型案例对司法实践的指引,理解典型案例在司法中的适用,本刊特邀专家学者和实务界人士围绕“检察机关发布典型案例的理论基础与实践”这一主题进行探讨,敬请关注。

　　特邀嘉宾

　　何荣功

　　(武汉大学法学院教授)

　　黄生林

　　(浙江省人民检察院副检察长)

　　张 杰

　　(最高人民检察院法律政策研究室综合指导处处长)

　　问题一:新冠肺炎疫情期间发布的未决案例在理论上能否立得住?发布未决案例是否与以审判为中心的刑事诉讼制度相冲突?

　　何荣功:根据最高人民检察院2019年第二次修订的《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》),案件处理结果已经发生法律效力的案例才能作为指导性案例发布,与此不同,现行规范性文件没有对典型案例发布作如此要求。疫情期间发布的每批典型案例中都有未决案例,乍一看,这种做法似乎操之过急,难免面临非议。但如果充分考虑最高人民检察院这一做法的初衷,就会理解、认同这一选择。对此,正如最高人民检察院领导所言,“如果等判决生效再发布典型案例,很可能是两三个月以后的事了,显然满足不了疫情期间维护社会秩序、预防违法犯罪的现实需要。所以案件只要进入检察环节,我们反复筛选研讨认为符合发布要求,就及时对外公布,及时向社会传递信号,告诉公众这种行为是要追究刑事责任的。”可见,将尚未判决的案件作为典型案例发布,是最高人民检察院在特殊时期采取的特殊措施,有着客观现实需要,并不具有常态性,而且最高人民检察院在案件没有判决之前作为典型案例发布,需要投入更多、更细致的工作,承担更大的责任。

　　对于发布未决案例是否与以审判为中心的刑事诉讼制度相冲突,我认为,首先需要明确的是,最高人民检察院发布未决案例的初衷是积极回应和解决案件办理中的疑难问题,确保案件办理质量,绝非有意动摇和改变以审判为中心的刑事诉讼制度。而且,检察机关和法院的目标是一致的,都是旨在实现对涉疫案件的依法及时处理,取得良好的政治效果、法律效果与社会效果。从客观效果看,该做法并没有动摇和危及以审判为中心的刑事诉讼制度,这些典型案例的发布,对进一步明确政策,统一办案理念,消除案件处理中定罪量刑的分歧都起到了积极作用,事实上也提高了办案效率,节约了诉讼资源,保障涉疫情案件依法及时审判。

　　当然,法院应当依照事实和法律处理案件,因此与其他案件一样,检察机关有关涉疫情犯罪的处理意见可能不被法院采纳,实践中可能出现作为典型案例发布的未决案例,检察机关和法院处理意见出现不一致甚至相冲突的情况,其中的原因是多种多样的,可能是证据事实发生变化,也可能是对法律适用存在分歧。对此,法院应严格依照法律和事实判决,不能因为最高人民检察院已作为典型案例发布而照顾“面子”,导致案件不依法处理。检察机关应尊重法院依法作出的与典型案例意见不同的判决,当然,如果认为判决确有错误的,也完全可以依法提出检察建议乃至抗诉等。

　　黄生林:的确,这次的涉疫情典型案例中,有相当一部分在发布时尚未宣判。将未决案件发布为典型案例,这在多年以来的检察机关案例指导实践中实属罕见。但将这样的处理方式放置在依法防控疫情的紧迫背景下来审视,也就不难理解了。最高人民检察院张军检察长在谈到这个问题时,曾经有过非常生动的表述:涉疫典型案例如果按部就班等宣判了才发布,就“不赶趟”了。“事缓从恒,事急从权”。一边是走到法院判决阶段需要一步一步经过的严格流程;另一边是特殊时期指导检察机关司法办案工作分清罪与非罪、此罪与彼罪,避免伤及无辜和惩治不力的现实需要,着眼检察机关追诉犯罪的职能,从法律规定的本源出发挑选典型案例提炼办案要旨,成了必然的选择。可以说,正是这样等不起的紧迫感和坐不住的使命感,充分显示了检察机关越是特殊时期,越要坚守法治底线、严格依法办案的决心和担当。这次有两批案例是最高人民检察院与公安部共同发布的,虽多为未决案件,但其典型性和指导性毋庸置疑,展示了检察机关作为法律监督机关坚持及时介入引导侦查,及时衔接统一相关涉疫案件司法执法标准的工作成果。

　　发布未决案例是否与以审判为中心的刑事诉讼制度相冲突?其实这样的担心大可不必。一方面,检察机关与法院的司法办案在法律要旨、政策导向、法治精神等方面有着共同的认识基础。另一方面,典型案例的产生、发布程序严格,充分体现检察阶段司法办案的法律方法、办案策略、政策导向,检察机关对典型案例质量有信心。更重要的是,还同认罪认罚从宽制度广泛适用大背景下检察官的角色定位直接相关。以审判为中心并不等同于以法院为中心。检察机关作为唯一全程参与刑事诉讼活动的国家权力机关,既是国家追诉的执行者、案件流转的过滤者,也是诉讼程序的分流者、诉讼活动的监督者。尤其是在认罪认罚从宽制度设计下,审判阶段工作明显精简,大部分且是实质性的诉讼工作转移到诉前阶段,要求检察官切实承担起在刑事诉讼中的主导职责,这同以审判为中心的刑事诉讼制度设计是并行不悖的。

　　问题二:典型案例的遴选有着严格的要求,发布典型案例应当注意哪些问题?典型案例和指导性案例有何异同?

　　何荣功:典型案例的遴选应当注意以下问题:一是注重案例的典型性、可用性。典型案例的选取应充分重视针对办案过程中反映突出、之前没有涉及或解决的问题,确保切实为下级检察机关提供有效指导,体现对实践中疑难问题的回应与解决。二是强调事实认定和法律适用的准确性。典型案例是最高人民检察院或者上级检察机关发布的对下级检察机关办案有指导和参考意义的案例,具有一定权威性,务必确保案件事实认定的准确和法律适用的精准。三是注意积极回应社会关注。发布典型案例不仅是统一司法办案标准,提升办案质量的需要,也是社会法治宣传的需要,所以,典型案例选取还应考虑案例的常发性、社会影响力和效果等。四是重视客观性、全面性。疫情期间发布的典型案例主要是检察机关认定有罪的案例,其实,实践中对于哪些行为不应认定为犯罪也有不少争议,需要司法指导。典型案例发布有必要考虑适当选取若干无罪型典型案件,以更全面指导检察机关的案件办理。

　　根据《规定》,指导性案例是指由最高人民检察院发布的在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对检察机关办理类似案件具有指导意义的案例。典型案例系狭义上使用,是指检察机关发布的具有典型意义的案例。两者都是上级检察机关在办案过程中处理疑难问题的解决示范,都对下级检察机关办案有指导作用。两者的不同之处是:

　　第一,发布的主体不同。根据《规定》,检察机关指导性案例由最高人民检察院发布;典型案例可以由上级检察机关根据本地区情况进行发布,同时检察机关也可以与公安机关等机构进行研究后联合发布。第二,效力不同。根据《规定》,各级检察机关应当参照指导性案例办理类似案件,实践中指导性案例具有准司法解释的效力;而典型案例的价值主要在于提供参考和借鉴意义,没有“应当参照适用”等强制性要求。第三,程序不同。根据《规定》,指导性案例的发布程序较为严格,需要经过立项、审核、发布、公示等阶段,应由省级检察机关推荐,报最高人民检察院经法定程序审议修改后核发;典型案例发布程序则相对灵活。第四,内容不同。指导性案例主要选取案件处理结果已经发生效力且在各方面对办理类似案件均具有指导意义的司法案例,努力提炼出一般性法律适用规则,其内容相对独立且注重“指导性”;而典型案例主要是对类似案件办案经验进行总结归纳,在部分情况下也会配合司法解释等规定的出台进行发布。

　　黄生林:典型案例的发布除了需要严格的程序设计以外,还需要在以下几个方面注意把握:一是在发布主体上,从权威性和适用性考虑,应以检察院名义发布为主,以检察院内设机构发布为辅;以最高人民检察院和省级检察院发布为主,以市级检察院发布为辅;加强同法院、公安等部门对法律适用问题的沟通协调,推动建立联合发布典型案例的工作机制,共享司法资源。二是在案例主题上,应从司法办案实际需求出发,提高制发针对性,努力扩大典型案例对检察业务的覆盖面,时机成熟时建立典型案例数据库。三是案例体例要相对固定,一般应包括标题、关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义和相关规定等部分,尤其是要旨和指导意义部分要充分体现典型案例价值,使一线办案人员得以通过案例来发现和理解相关法律适用。四是密切关注典型案例的适用,对法律修改、出台司法解释等影响已发布案例指导效力的,要及时调整清理。

　　法律仅赋予最高人民法院、最高人民检察院制发指导性案例的权力。作为案例体系中的“龙头”,指导性案例虽然不像同样由最高人民法院、最高人民检察院负责发布的司法解释一样具有正式的法律效力,但对司法实践具有刚性参照适用效力这点毋庸置疑。从操作惯例看,典型案例作为效力仅次于指导性案例的案例类型,其发布在强化上级司法机关对下级机关司法办案工作的监督指导、弥补司法解释不足、统一司法尺度、提高司法效率等方面,与指导性案例功能作用相类似。当然,两者的不同之处也显而易见,除了效力上的差距,典型案例因为没有严格的定义,其同指导性案例在发布主体、体例、遴选标准、制发程序等方面都有很大不同,甚至典型案例与典型案例之间的特性层级也差距巨大。

　　问题三:如何理解典型案例在司法适用中的地位和适用的拘束力?司法人员如何适用这些典型案例?

　　何荣功:与指导性案例不同,典型案例并不具有司法适用中“应当参照适用”的效力,但作为有权机关发布的典型案例,当然具有一定权威性和指导意义。实践中,最高人民检察院发布的典型案例的法律要旨也是各级检察机关办案的重要参考,能够对各级检察机关办理案件提供类案处理的经验性参照。

　　司法人员在参考典型案例时有必要注意以下几点:首先,应加强对典型案例的学习,形成办理案件时主动了解是否存在类似典型案例的办案准则与习惯。其次,应注重把握共性。司法人员在参照适用典型案例时应科学识别类似案件的处理规则,进而参照典型案例的法律要旨进行类似处理。所谓类似案件,是指案件关键事实、案件中的刑事法律关系及争议点等类似的案件;类似处理,是指对两个类似案件进行处理时,应当得出类似的司法裁判结果。再次,应注意案件的个性。典型案例不是对司法裁判的束缚,而是为案件处理提供的一种可供参照的方案。司法人员参照适用典型案例时应准确把握个案的特殊情况,不能机械地照搬照抄,尽可能充分领悟典型案例背后的法理和法律原则,全面分析个案定罪量刑的特殊性,以准确适用法律。

　　张杰:一般认为,最高人民检察院指导性案例的适用效力是“应当参照适用”,最高人民检察院还规定:各级检察机关讨论重大疑难复杂案件时,承办人应当汇报有无类似指导性案例。典型案例的效力,弱于指导性案例。笔者认为,典型案例在司法适用中具有参考、指引效力。换言之,典型案例对于司法者理解法律,提供了一种参照,这种参照渗透了上级司法机关的理念和判断,当然是一种具有重要价值的参照。但这种参照并不具有法律上的强制效力。司法工作人员在参照典型案例时,还应当结合法律、司法解释、规范性文件和相关指导性案例,特别是结合具体案情,对在办案件作出综合判断。

　　司法工作人员对典型案例要积极学习,尽量及时全面掌握典型案例相关信息。在办理类似案件时,要通过典型案例主题、要旨,尽快搜索、准确定位,找到与在办案件类似的典型案例,开展案例与在办案件之间的比对,找准构成要件方面的相似性,得出恰当的结论。当然,上级司法机关也应当为下级司法机关参考典型案例提供便利条件,如及时开展典型案例的编纂工作,利用信息手段,建构案例库,实现案例搜索定位的便捷,等等。还应当注意的是,司法工作人员可以在理解法律时参考典型案例,也可以在宣传法律时介绍典型案例,当然也鼓励在研究论证案件时援引典型案例作为说理依据,但是,在对外正式的法律文书中,不能直接引用典型案例作为判断依据。

　　问题四:在我国,典型案例与其他刑事规则(立法规则和司法裁判规则)存在怎样的相互关系?将发挥什么样的作用?

　　何荣功:在我国刑事规则体系中,立法解释是基础,司法解释是细化,而指导性案例与典型案例则是刑事规则体系司法适用的样本展示,集中体现着刑事规范体系与司法实践之间的互动关系。与法律文本、立法解释、司法解释等规范性文件相比,鲜活的典型案例更易于为公众关注和感知,发布典型案例不仅可以更直接地发挥刑事规则体系的行为规范功能,推动公众对刑法规范的充分认知,实现刑法的积极一般预防机能,还有助于发挥刑事规则体系的裁判规范功能,有效指导地方各级检察机关准确适用法律。

　　法律规范的有限性与社会生活的丰富性之间存在永恒的紧张关系。典型案例的发布程序具有灵活性,内容具有很强的现实性,解决的问题具有针对性,所以,我相信未来最高司法机关发布典型案例的数量会进一步增加,涉及的问题范围将会更加广泛,形成的法律要旨将会为司法实践发挥更大影响力。

　　典型案例的法律要旨既是刑事规则的具体化,同时又丰富刑事规则的内容。在典型案例制度的发展完善过程中,要充分认识到典型案例的范例作用,调动各级检察机关遴选典型案例的积极性,拓宽典型案例的呈报渠道,完善不同层级典型案例的发布机制,更好地实现典型案例在司法政策落实、法律适用指导和社会法治宣传方面的积极作用。

　　张杰:为准确理解和适用法律,在我国,存在立法解释、司法解释、规范性文件、案例等多种形式阐述法律精神、明确司法政策。这几种形式不是同一层面的问题。其中,立法解释是指立法机关,即全国人大及其常委会对法律作出的有权解释、正式解释,立法解释应当等同于立法,是权威性最高的解释。司法解释,是指最高人民法院、最高人民检察院根据立法法赋权,在实施法律过程中,对如何具体应用法律问题所作出的具有普遍司法效力的解释。立法解释与司法解释,都具有法律效力。与之相对,为更好地适应社会情势复杂多变的需要,司法机关还经常发布具有司法解释性质的规范性文件、指导性案例等,促进法律的准确适用,这两者大致处于“准司法解释”的地位,既能够明确法律精神,确定法律适用规则,但又不能单独作为检察机关起诉、法院判决的依据,必须与法律、司法解释一道作为裁判依据,因此,效力相对司法解释弱。在这两者之下,还有大量的典型案例,其效力就限于“参考、指引”。

　　当然,与其他形式相比,典型案例可大量存在,可及时灵活有效对以上几种形式予以补充,更直接代表了办案中反映出来的司法者对法律精神的理解和运用,直接渗透了司法理念和司法政策。可以说,案例是法治实践的生动印记,是检察产品和法治产品的直接体现,是司法经验和司法智慧的直接承载。虽然我国是成文法国家,并且随着中国特色社会主义法律体系的完善,成文法越来越发达完善,但典型案例也必将以其独特的优势,发挥出重要的独特功能作用,对司法者理解适用法律提供参考和指引。